陈兴良、马怀德、张卫平、卞建林谈“民法典对其他部门法的影响”
民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本的基础性法律。民法典的颁布对于刑法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法等与检察工作密切相关的部门法必然产生不同程度的影响。《人民检察》特组织“民法典给其他部门法带来的影响”系列专访，邀请专家释疑解惑。本文源自《人民检察》2020年第15期。
陈兴良：刑法应主动去适应民法典
▍民法典的颁布将给刑法带来怎样的影响？刑法在理念乃至具体制度上将如何回应民法典？
北京大学博雅讲席教授
民法典立法对刑法的启示
记者：相对于民法典的立法，刑法立法更早。有人提出，对刑法来说，是不是也可以制定刑法典？
陈兴良：刑法立法确实比民法更早。1979年刑法是我国第一批通过的法律。1997年刑法进行了大规模的修订，将1979年至1997年期间颁布的24个单行刑法和其他散在于经济行政法规之中的附属刑法一并纳入刑法之中，形成总计452条的规模。此后，经过10个刑法修正案的增补，我国刑法条文已经远远超过452条。在1997年刑法修订时，立法的指导思想就是制定一部统一的刑法典。当然，限于当时的历史条件，刑法未能称“典”。从这个意义上讲，民法典是后来居上，率先称“典”。为此，刑法也要不甘落后。将来条件具备以后，在对现行刑法进行较大规模修订的基础上，完全可以形成我国的“刑法典”。无论是民法典还是“刑法典”，都是一定历史条件下的产物。事实上，法律规范的创制总是滞后于社会生活发展，因而难以在一部法律中穷尽所有的问题。就法律的形式而言，法典是基本载体，在法典之外还会有其他作为补充的法律形式。例如，世界各国的刑法一般都分为三种：一是刑法典，二是单行刑法，三是附属刑法。随着刑法立法的发展，单行刑法和附属刑法具有其独特的作用，是刑法典所难以取代的。只有这样，刑法规范才能适应不断发展的社会现实。对于民法典来说，亦是如此。
如何协调刑法与民法典的关系
记者：不同部门法对一个行为的价值评判和法律评判应具有一致性。那么，民法典颁布实施以后，如何协调民法典与刑法之间的关系？
陈兴良：民法典对刑法确实会带来较大影响，在这种情况下，存在刑法与民法典如何协调的问题，我认为，主要是刑法应当主动去适应民法典。这涉及刑法的独立性与附属性问题，而这是一个在刑法教义学中争议较大的问题。刑法的独立性与从属性问题，来自刑法在法律体系中的保障法地位。刑法是相对于前置法而存在的，对于刑法而言，在其规范内容上不可避免地具有对前置法的从属性。例如，我国学者讨论了所谓犯罪的行政从属性问题，即在判断犯罪成立与否时，需要依附、根据、参考相关行政法律规范的规定或行政行为的实施。简言之，犯罪行为的认定取决于行政规范或行政行为。刑法除了行政从属性，还具有民事从属性。民法典也是刑法的前置法，民法典的规定对于刑法中的定罪活动具有一定程度的制约性。只有正确对待民法典，刑法中的定罪才能获得正当性与合法性。
记者：以往实践中，是否存在刑法与民法不协调的情形？
陈兴良：以往，确实存在刑法与民法不协调的情形。例如，关于婚姻法中事实婚的问题。事实婚是相对于合法登记的法律婚而言的，事实婚未经依法登记，本质上属于违法婚姻。考虑到现实国情，为了维持一定范围内，特别是广大农村居民婚姻关系的稳定，我国对未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活的男女双方之间的关系有条件地予以认可，这就产生了事实婚这一概念。婚姻法对于事实婚曾经采取保护的立场，因此，在刑法中事实婚也可以构成重婚罪。但1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，法院应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。也就是说，在法律上取消了事实婚的概念。既然事实婚不再是法律承认的婚姻，那么，对于事实婚来说，便不能承认重婚。然而，1994年12月14日最高人民法院《关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》规定，新的《婚姻登记管理条例》发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。在这种情况下，刑法中的婚姻和民法中的婚姻就发生歧义。换言之，刑法重婚罪的婚姻概念没有保持与婚姻法中婚姻概念的同一性。现在，民法典第一千零四十九条明确规定：“要求结婚的男女双方应当亲自到婚姻登记机关申请结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。完成结婚登记，即确立婚姻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”可见，民法典对婚姻采用登记主义。未经登记，不能成立法律上的婚姻。在这种情况下，刑法中的事实重婚问题就完全失去民法典的支撑，根据民法从属性原则，承认事实婚构成重婚罪的司法解释应当废止。
记者：民法典没有规定的内容，刑法是否不会将其纳入犯罪圈？
陈兴良：这同样涉及刑法和其他部门法的关系问题。如前所述，刑法对于前置法具有一定程度的从属性。但这并不意味着刑法的立法，主要是指设立犯罪，完全受到前置法的限制。刑法与其他部门法的关系十分复杂，它们的立法进程也不是完全同步的。在某些情况下，刑法立法还可能走到其他立法的前面。在这种情况下，刑法对犯罪的规定不能完全受其他部门法的制约。不可否认，在通常情况下，先制定前置法，然后再将违反前置法的行为规定为犯罪。然而，某些情况下，刑法可能先行。因此，刑法对某种行为是否规定为犯罪，并不以民法是否有规定为前提。这也体现了刑法对于前置法的相对独立性，因而刑法的从属性和独立性都是相对的，应当具体情况具体分析，绝不能一概而论。
虚拟财产属性问题影响对侵财犯罪的认定
记者：民法典对于虚拟财产的物权属性未予明确，这是否影响刑法对侵犯虚拟财产犯罪的司法认定？
陈兴良：民法典对物的概念以及虚拟财产的属性未作规定，对于刑法中虚拟财产犯罪的认定带来一定消极影响。对于刑法学者来说，通过民法典明确虚拟财产的法律属性，解决侵犯虚拟财产的刑法保护路径的期待落空了，这是令人遗憾的。不过，法律并不是万能的，在没有法律规定的情况下，法教义学应当发挥其作用。在民法中，物的概念之有体物与无体物的争议仍然可以存续。而在刑法中，有关虚拟财产的法律属性的分歧也还会存在。我主张将数据信息等虚拟财产认定为法律上的物，按照其物的形态与价值提供刑法保护。那种将虚拟财产仅仅作为计算机信息系统数据进行保护的观点，虽然具有司法上的便利性，却忽略了数据信息的财产属性，而这种财产属性具有凌驾于数据信息之上的优先保护价值。
处理刑民交叉案件应当参考民法典规定及理论
记者：在司法实践中，刑民交叉案件是较为疑难复杂的一类案件。民法典在颁布及将来实施后，对于处理刑民交叉案件会带来什么影响？
陈兴良：在刑民交叉案件中，民事法律关系与刑事法律关系发生竞合关系。因此，在处理刑民交叉案件时，不仅应当依据刑法规定及理论，而且应当参考民法规定及理论。例如，在合同纠纷案件中，存在如何划分合同欺诈和合同诈骗的界限问题。合同欺诈是民事欺诈的一种类型，而合同诈骗则是刑法中诈骗罪的一种特殊类型。民法典对民事欺诈作出了规定，它是民事法律行为无效的事由之一。民法典第一百四十八条规定：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”在合同的签订、履行过程中，存在民事欺诈就会导致合同无效。但合同诈骗罪是指通过签订、履行合同骗取合同相对人合同项下财物，因而不仅是一个合同无效的问题，而且构成犯罪，应当承担刑事责任。显然，合同诈骗罪中的诈骗和合同无效中的欺诈，两者在性质上是不同的，不能相混淆。
记者：在合同诈骗罪的认定中，如何将其与合同欺诈相区分？
陈兴良：这是一个较为困难的问题。我认为，关键在于欺骗的内容不同：合同欺诈只是就合同的标的、数量、规格等事项进行欺骗，但行为人仍然还是意欲通过履行合同获取利益。而合同诈骗罪则是就合同标的是否存在、合同是否实际履行等根本性问题进行欺骗，被告人从根本上就不想履行合同，因为合同只是骗取他人财物的手段。即使在个别情况下部分履行合同或者先履行小额合同，也是为了迷惑他人，继而实施合同诈骗罪。因此，在区分合同诈骗罪和合同欺诈时，就要对民事欺诈的构成要件加以深入把握。
记者：处理刑民交叉案件应关注民法典中哪些规定？
陈兴良：刑法中的财产犯罪与民法典中的财产所有权规定密切相关，因此，只有深入理解民法典中的财产所有权概念和特征的规定，才能正确认定刑法中的财产犯罪。例如，刑法规定了侵占罪和职务侵占罪，两罪的基本特征是将本人占有的他人财物或者单位财物非法占为己有。其中，侵占罪是将代为保管的他人财物据为己有；而职务侵占罪是将基于职务而占有的本单位财物据为己有。在司法实践中，一般情况下两罪之间的界限是容易区分的，但在某些情况下，如果对财物的占有状态不能进行正确认定，就会混淆两罪之间的界限。例如，甲系某私营企业财会人员，某天该私营企业老板交给甲10万元，让其以股东出资的名义入账，用于企业经营活动。甲拿到10万元以后并没有入账，而是用于个人开支，直至案发尚未归还。对于本案，控方指控被告人甲构成职务侵占罪，因为甲系私营企业工作人员，该10万元系单位财物，因而符合公司、企业工作人员利用职务上的便利，侵占本单位财物的职务侵占罪的构成要件。然而，上述对10万元财物占有状态的认定是错误的。如果甲将10万元入了单位的财务账，然后利用职务上的便利将10万元据为己有，当然构成职务侵占罪。然而，在本案中，私营企业老板将10万元交给甲以后，在尚未入账的情况下，就将该款据为己有。此时，10万元还不是单位财物，而是私营企业老板的个人财物。甲受委托将10万元入账，在入账之前，10万元是甲代为保管的他人财物。甲将该财物据为己有，属于侵占行为。对于此类案件的分析，财物的所有权占有状态和转移时点，对于案件定性具有十分重要的意义。
犯罪圈应当扩张还是限缩不能一概而论
记者：有的学者主张，刑法要谦抑，民法要扩张。随着民法典的颁布实施，您认为刑法的犯罪圈应当是扩张还是限缩？
陈兴良：刑法与民法具有对应性，因此，刑法要谦抑，民法要扩张。王利明教授在《中国大学教学》2019年第11期发表的《民法要扩张，刑法要谦抑》一文中指出：在现代社会，对于相关的法律纠纷，如果能够通过民法解决，而且能够有效，则应当尽可能通过民事责任的方式解决，而无须动用刑罚。只有在民法的方法无法很好解决相关纠纷，而且相关行为可能危及公共安全和公共秩序时，才有必要动用刑法。所以，民法应当扩张，而刑法则应当谦抑。这样才能更好地保护公民的各种合法权益，尤其是公民的人身权和财产权，并确保将以刑法为代表的公权力限制在合理的范围之内，同时有效地发挥刑法应有的惩治和预防犯罪、维持社会秩序的功能。
那么，刑法学者如何看待这个问题呢？最高人民法院研究室喻海松博士在2015年出版的一部著作，书名就是《刑法的扩张》。喻海松提出：“刑法是社会治理的重要方式。在现代社会，刑法的扩张已是必然。20世纪以来，刑法发展的基本趋势是扩张（犯罪化），只有在例外情形下是萎缩（非犯罪化）。”喻海松还引用了德国学者的一句话：“扩张是当今刑事政策居于支配性的趋势。”此外，中国人民大学教授付立庆新近出版的著作，书名是《积极主义刑法观及其展开》。积极主义的刑法观，基本内容是刑法立法的活性化和刑法司法的主动化等。从我国新近刑法立法的走向来看，确实具有一定程度的扩张，主要表现为适度的犯罪化。就此而言，犯罪圈正在逐渐扩大，刑事制裁的前置化等，都表现得十分明显。值得注意的是，喻海松和付立庆都倾向于刑法的扩张立场，但在其论著中都论及这与刑法的谦抑性并不矛盾。例如，付立庆认为，刑法积极主义刑法观并不违反刑法谦抑原则。刑法谦抑精神尽管是总的原则，但是它并不排斥适当条件下的、适度的、理性的犯罪化。
记者：您如何看待这个问题？
陈兴良：我认为，从刑法和民法这两个主要部门法的关系来看，长期以来，我国都存在重刑轻民的传统。刑法历来受到高度重视，而作为保护和调整公民权利与义务关系的民法则在一定程度上受到忽视。从这个意义上讲，民法应当发挥更大的作用，也就是民法要扩张，是完全正确的。而且，王利明教授提出，在能够采用民事手段解决的情况下，尽量不要采用刑事手段。这一观点，就是刑法的最后手段性或者刑法的补充性。例如，日本学者山口厚提出：“在针对侵害行为或者违法行为所能采取的法律制裁中，科处刑罚这种保护或者应对手段，无疑是最为严峻的手段，对犯罪人科处刑罚的意图就在于，给予犯罪人以重大恶害。正因为如此，科处刑罚本身绝非我们之所愿。在此意义上，可以说，凡是能避免动用刑罚的，就应尽量避免。因此，只有在其他保护手段不足以保护法益之时，才可以动用刑罚（称之为‘刑法的补充性’）。”
记者：那么，您也认为目前应当限缩刑法？
陈兴良：就刑法本身而言，到底是扩张还是限缩，要对刑法的立法与司法加以区分。就刑法立法而言，主要表现为犯罪化，这确实是刑法的一个发展趋势。如果将立法上的犯罪化界定为扩张，则刑法要扩张具有一定合理性。这主要是由我国二元处罚体制所决定的，这里的二元处罚是指治安处罚和刑罚处罚。随着刑事法治的发展，治安处罚会逐渐萎缩，而刑罚处罚会有一定程度的扩张，主要表现为轻罪体系的形成，以此取代治安处罚。从近些年刑法修正案的规定来看，确实反映出刑法立法的扩张趋势。但从司法上来说，避免对社会生活，尤其是经济生活的过度刑事干预，始终是应当坚持的刑事政策。因此，关于刑法到底是扩张还是限缩的问题，不能一概而论，而是应当坚持宽严相济的刑事政策，该宽则宽，该严则严。
记者 刘金林
马怀德：民法典时代的行政法回应
▍民法典在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，其对行政法的发展及执法司法实践将产生重大影响。行政法如何从依法行政、行政诉讼以及行政检察监督等方面对接民法典？如何加快制定、修改相关行政法律法规，发挥综合性法律规范在全面依法治国中的重要作用？
中国法学会行政法学研究会会长
推进民行衔接及融合发展
记者：当前社会关系日益复杂化、多元化，民事法律关系与行政法律关系经常交织在一起，出现民行交叉现象。如在保护产权、保护物权、保护公民个人信息、优化营商环境等方面，需要民法典和行政法互相配合、协同发力。民法典也为行政法留下“接口”，那么行政法如何主动适应、对接民法典？
马怀德：“法治兴则国家兴，法治衰则国家乱。”实施好民法典，需要进一步完善民法典涉及的行政法律制度，实现民法典和行政法的有效衔接。民法典虽然规定了部分行政法规范，但不是完整系统的制度规定，可谓留下了一个立法“接口”。行政法要回应好民法典的要求：一方面，立法机关必须及时作出回应，在法律、行政法规、规章中进一步细化，改革和完善相关制度，以便更好地实施民法典。比如，民法典规定，对于高空抛物行为由公安等机关负责调查。这实际上是要求行政机关履行行政法职责，所以需要行政法律法规对此作出相应规定。再如，动产抵押、婚姻登记、建筑物住宅的续期、政府协助设立业主大会和选举业主委员会、个人信息保护等方面，行政机关承担了大量行政职责和义务，需要制定或者修改相关行政法律法规予以回应。如果民法典为行政立法留下空间，而行政法却没有及时跟进，那么民法典的实施就会受到影响。另一方面，即使民法典只保留相关原则性规定，未作明确的行政法制度安排，行政法也可以主动调整，以便更好地实施民法典。比如，民法典强调保护产权、优化营商环境，但没有更为具体细致的规定，究竟如何操作实现？这就需要通过行政法来具体安排。为此，应当加强同民法典相关联、相配套的行政法律法规制度建设，修改完善相关行政法律法规和司法解释。对于同民法典规定和原则不一致的有关规定，应抓紧清理，予以修改或者废止。
民法典与行政法应当相互配合，协同发力。公民个人权利的实现，必须依靠包括民法、行政法等在内的公法与私法交融的综合性法律，而非仅仅依靠单一的私法或者公法规范。以个人信息保护为例，这部分内容属于民法范畴，当个人信息受到侵犯时，可以通过向法院提起诉讼制止侵权行为或者获得赔偿。但是，当对个人信息权利的侵犯严重到一定程度时，就构成了对公共秩序的违反，需要行政权力介入并加以防范，即进行个人信息保护的执法或司法，追究相关人员的行政或刑事责任。可以看到，在保障个人权利实现、维护社会秩序的过程中，需要行政法主动适应、对接民法典，让两者相互衔接，交叉融合，而非各行其道。
平衡个体需求与公法秩序
记者：曾引发热议的地摊经济对现有的行政法秩序带来较大的挑战，有观点认为，这涉及行政法的核心问题——先有生活，还是先有管理？民法典时代，行政法如何平衡个体生活需求与公法秩序？
马怀德：随着公法、私法的交融，行政法中行政权的强制性逐渐走向人性化，行政机关与行政相对人之间的不对等关系开始趋向平等化。民法典的颁布为行政法注入了更多的生活气息。现以地摊经济为例，分析在民法典颁布后，行政法如何协调个体生活需求与公法秩序之间的矛盾。
2020年全国两会期间，李克强总理在答记者问时提到“以流动摊位带动就业”。地摊经济虽然在便利市民生活，解决低技能人员就业等方面有着独特的优势，却存在占道经营、影响市容、难以管理等问题。这构成了民法典背景下地摊经济的个体需求和公法秩序之间的矛盾，行政法需要对此作出回应。
在民法典1260个条文中，没有关于地摊经济的直接规定。但是民法典是“以人民为中心的法典”，旨在保障人民群众日益增长的物质文化需求得到满足，且民法典第一条规定了“根据宪法，制定本法”。我国宪法规定了公民的基本权利，包括“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件……”，这为地摊经济提供了基础性法律依据。民法典第一百零九条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”，是对人身自由、人格尊严予以整体性与兜底性保护的规定，可从根本上阐释“摆地摊自由”的正当性，应当得到行政法的尊重和保护。行政机关应以行政法规定的职责、权限、程序等为前提，充分认识地摊经济对于市民生活就业的重要意义，尊重和保障民法典规定的公民的人身自由和人格尊严。既要充分提供、科学划定地摊经营者的经营时空范围，主导建立地摊经济信息平台，引导广大经营者合法有序经营，同时积极配套水电、环卫、交通疏导等公共服务；又要对占道经营、影响市容、商品质量、环境污染等难以管理的问题依法予以查处；还要防止针对地摊经营者的过度执法、以罚代管、歧视排挤，在保障基本管理效能的同时减少经营者面临的行政收费、检查负担以及处罚风险。总之，行政机关对于民法典规定的对公民人身自由、人格尊严的尊重和保护，对于公民个体生活需求的规范和引导，应严格遵循依法行政原则，做到“法定职权必须为，法无授权不可为”。
以民法典为契机推进依法行政
记者：如何以民法典颁布及以后的实施为契机，大力推进法治政府建设，提高依法行政能力和水平？
马怀德：习近平总书记强调，各级政府要以保证民法典有效实施为重要抓手推进法治政府建设。这就要求行政机关规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政收费、行政检查、行政裁决等活动，提高依法行政能力和水平。实施好民法典是全社会的事情，党政机关同样有义务遵守执行，要以民法典实施为契机大力推进法治政府建设。行政机关在民法典实施中应当进一步理顺公权与私权的边界，把握好义务主体和国家行政管理主体的双重角色，大力推进法治政府建设。在民法典实施过程中，行政机关具有以下两种角色。第一，作为民法典规范的义务主体，要自觉遵守、严格执行法律规范，履行好法律规定的政府行政职责和行政职权。第二，作为国家行政管理主体，要坚持以人民为中心的发展思想，充分认识和尊重民事主体的各项权利，维护其合法权益。
以民法典为标尺做强行政检察
记者：最高人民检察院检察长张军强调，以民法典为标尺，加强行政诉讼检察监督，助推法治政府、法治社会建设。您认为检察机关应当如何对标民法典，做强行政检察？
马怀德：作为“社会生活的百科全书”的民法典，对“四大检察”“十大业务”赋予了更多内涵，提出了更高要求。
第一，推动行政机关积极履行保护公民、组织民事合法权益的法定职责。民法典中有不少关于行政机关履行职责的规定。有的条文直接规定行政机关的职责，如民法典第一千二百五十四条关于高空抛物的调查中，新增公安等机关应当依法及时调查，查清责任人的规定，明确了公安机关的调查义务，也是要求公安机关履职的法律基础。在由此引发的公安机关履职之诉的监督中，就要重点审查公安机关接警后是否及时履行民法典所规定的职责。对于不完全履职的，可以通过检察建议等方式进行督促。有的条文是关于民法保护与行政保护的衔接。
第二，依法纠正行政机关作出的涉及民法典的违法行政行为。习近平总书记明确指出，各级政府不得违背法律法规随意作出减损公民、法人和其他组织合法权益或增加其义务的决定。行政检察要依法监督法院行政审判和执行，包括非诉执行活动，加强对行政行为合法性的审查和监督，对行政机关违背法律法规随意作出减损公民、法人或者其他组织合法权益或增加其义务的决定依法提出监督意见。此外，还要加强类案监督，总结推广经验做法，针对普遍性、倾向性问题，进行重点关注和改进，促进行政机关提高依法行政的能力和水平。
第三，深入推进与民事争议交叉的行政争议的实质性化解。实质性化解行政争议是新时期检察机关的重点工作，是一项新的挑战。在行政检察监督中化解行政争议时，要认识到当事人的诉求不仅包括行政争议，更重要的是背后的民事争议，在充分调查核实争议事实的基础上，以民法典规定的平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色原则为指引，运用好民法典的相关规定，厘清争议中各方主体之间的法律关系和应当承担的法律责任，在民法典和行政法律规范的框架内促进行政争议和民事争议一揽子实质性化解，避免循环诉讼和“程序空转”，减轻当事人诉累。检察机关通过监督行政诉讼，既维护司法公正，又促进依法行政。
民法典对行政法法典化的启示
记者：民法典为行政立法模式带来哪些启示？如果推进行政法法典化，有哪些路径可行？
马怀德：“立善法于天下，则天下治；立善法于一国，则一国治。”民法典的启示意义在于法典制定的可行性、步骤安排、路径选择等。行政法法典化任重道远，需要在行政法学基本概念明晰的基础上，通过社会基本共识的逐步形成，实现行政法的体系化和科学化目标，迎接2035年法治国家、法治政府、法治社会的基本建成。
第一，民法典的编纂表明行政法法典化具有可行性。既然数量庞大的民事法律规范可以编纂为法典，那么，把行政法律规范编纂成行政法典也是可行的，其也可以向着体系化方向发展。但是与民法相比，行政法范围更广、条文更多，在现有行政法体系中，目前已制定了200多部法律，700多部行政法规，9000多部地方性法规，6万多部规章，涉及60多个领域，因此，行政法法典化的具体问题还要进一步研究。
第二，民法典“两步走”的立法步骤对行政法法典化具有借鉴意义。民法典编纂采用了“两步走”的形式，这种渐进式的立法方式值得行政法学学习。近年来，我国行政立法取得了巨大成就，已经满足行政法法典化的条件，并且时机已经成熟，我们有机会成为世界上第一个制定行政法总则的国家。
第三，推进行政法法典化，可以先制定一部行政法通则或行政法总则。行政法通则的实质是简明版的行政法法典，相当于民法通则，规范内容广泛，但较为简约。行政法总则和民法典中的民法总则类似，因此，其相当于行政法法典中的总则编。这两种路径的优点在于，既能够规范一般行政法领域的基本和重大问题，又不会因为容量过大、规范事项过多而导致无法实现目标，另外，还有民法典的编纂经验可供借鉴。总之，从目前的情况看，可以先制定一部行政法通则或行政法总则，建立整体性的实体和程序规则，为各类行政活动确立最低标准。因为对于法治政府建设来说，让所有行政活动遵循法治原则、取得法律授权，并确保政府在法律范围内活动是问题的关键。行政法总则或通则的制定，不仅会是中国行政法治的集大成者，也将为最终实现行政法法典化奠定基础。
记者 常锋
张卫平：尽快实现民事诉讼法与民法典全方位体系化连接
▍民法典是民事领域的基础性、综合性法律，民法典的颁布将对我国民事诉讼法产生哪些影响？民事诉讼法应如何与民法典相衔接？
中国法学会民事诉讼法学研究会会长
民事诉讼法应对民法典进行全方位、体系化的连接
记者：民法与民事诉讼法密切相关，民法典的颁布对民事诉讼法提出了怎样的要求？
张卫平：作为一项系统的、重大的立法工程，民法典的编纂已经完成。但作为一部重要的法典，更重要的还在于其实施和落实。民法典要想在具体争讼事件中得以适用，就必须通过一定的法律程序——民事程序（诉讼程序和民事非讼程序），通过司法裁判的“三段论”模式，使得民法典的具体规定成为具体案件的裁判根据。作为应然的要求，民事诉讼法应当与民事实体法具有同样的精神，与民事实体法保持内在的一致性，并成为实现民事实体法律规范的桥梁。可以说，民事诉讼法学当下最重要的任务之一就是研究民事诉讼法与民法典的连接问题。民事诉讼法对民法典的连接应当是全方位和体系化的，包括原则、起诉与立案、管辖、诉、当事人、诉讼与非讼程序的设置、保全措施、证据与证明、判决效力、执行等。对于这些问题，需要我们在立法和司法方面予以认真对待，充分、扎实地做好民事诉讼法与民法典的连接，充分保障民法典的有效实施。
记者：在您看来，民事诉讼法与民法典连接的基本思路是什么？
张卫平：我认为，民事诉讼法与民法典连接的基本思路主要有以下三点：
第一，应尽快修订民事诉讼法，使得民事诉讼法，包括民事诉讼法各种司法解释在规范的表述上与民法典保持一致。民法典生效的同时，民法通则、婚姻法、继承法、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则等同时废止。因此，民事诉讼法及相关司法解释中的表述也就要相应进行调整。
第二，实现专有概念上的一致性。在应然层面，专有概念的使用上，实体法和程序法应当是统一的。但实际上，由于两者的封闭发展，导致两者在本应统一的概念上形成差异。在民法典制定之际，民法典需要顾及民事程序法上应有的概念，并考虑与之保持一致；反过来也是如此。在民法典颁布之后，民事诉讼法就处于被动协调的地位，需要考虑的是现行的民事诉讼法在概念上如何与民法典规定协调一致。民法典中的概念均有特定的含义，只要是在同一含义上适用，则民事诉讼法在概念表述上就应当与之保持一致，避免出现歧义，产生法律适用上的混乱。例如，民法典将过去的“企业法人”“社会团体”，改为“营利法人”“社团法人”，“单位”改成“组织”。民法典颁布之前，非法人组织不是一个法律上的概念，而是民事诉讼法理上使用的学理概念。现在民法典中正式使用了“非法人组织”的概念，并且明确了这一概念的含义，则在民事诉讼法中也应该进行对应的调整，并且在民事诉讼实践中使用这一概念。
第三，实现和保持与民法典原则、制度规定上的一致性。除了概念的使用之外，制度也是如此，制度是由若干概念有机构成的。不仅是具体的制度，也包括民法典确立的基本原则和精神。首先，应在原则和精神层面上与民法典保持一致性。其中最为重要的、对民事诉讼法有着决定意义的原则和精神是当事人自愿处分。民法典中的自愿处分成为民事诉讼法基本原则——处分原则的实体法根据。正是因为民法典规定民事主体享有自愿处分其实体权利的自由，因此，也就决定民事诉讼程序同样应该保障民事主体享有自愿处分其诉讼权利的自由。只有如此，才符合马克思所说的，程序法与实体法具有同样的精神。然而民事诉讼法与民事实体法在原则和精神上还有相当的差距。在民事诉讼中存在违反自愿处分原则的情形，并且为民事诉讼规范所实际认可。其次，在具体制度层面与民法典保持一致性。例如，连带责任与必要共同诉讼、普通共同诉讼的制度安排。在我国的诉讼实务中，债权人对连带债务人的请求通常被认为具有共同提出的义务。因此，涉及债权人对连带债务人的请求所发生的诉讼时，就构成必要共同诉讼（固有的必要共同诉讼）。问题在于，按照民法的原理，债权人对连带债务人就连带债务行使请求权时，既可以向其中一人行使请求权，也可以向部分或所有债务人行使请求权。那么与此对接的诉讼处置，就应当是既可以向其中一人或部分人提起诉讼，也可以向所有人提起诉讼，而非必须向所有人提起必要共同诉讼或要求所有连带债务人参加诉讼。但由于在认识上将连带关系作为必要共同诉讼的实体要求，导致连带关系的诉讼必须为必要共同诉讼。如此，也就导致在诉讼法上没有与实体法保持一致。其实，在实体法上，债权人既可以向其中一个债务人行使请求权，也可以向部分或全体债务人行使请求权，因此，作为诉讼法上的诉讼请求当然可以向其中一个债务人行使，也可以向部分债务人或全体债务人行使，并不要求所有债务人必须一同应诉。如果必须一同应诉，那么有一个债务人没有参加诉讼，诉讼就是不合法的，必须追加被告。从实体法的精神来看，因连带关系所发生的诉讼不一定是固有的必要共同诉讼，将其作为类似必要共同诉讼更为妥当。又如，关于诉讼时效与执行申请期限的协调对接问题。我认为，只要请求权没有超过诉讼时效，请求权人就有权请求申请强制执行。在有执行根据的情形下，实体上的请求权就转化为执行请求权。现行民事诉讼法中的所谓申请执行时效这一概念，以及关于申请执行期间的规定就是没有必要的。
民法典人格权编对民事诉讼的影响
记者：民法典的特色之一是设定了人格权编，该编的规定将给民事诉讼带来哪些影响？
张卫平：将人格权独立成编是民法典的一大特色，凸显了我国对人格权保护的特别重视。人格权编中对民事诉讼法影响最大的无疑是该编中所规定的实体上的行为禁令，需要民事诉讼法在程序上予以对接，否则该行为禁令难以实施。以民法学者的认识来看，人格权行为禁令不同于民事诉讼法上规定的行为保全，因此，在程序上也不应适用获得行为保全裁定的程序；且认为此种行为禁令不以是否存在或可能存在相关诉讼为前提。行为保全与人格权行为禁令最大的区别在于，行为保全的前提是以争议案件的诉讼和裁判为前提，行为保全中的诉前保全只是为了阻止损害的继续和扩大，最终实体权利或加害行为是否成立须等待最终的实体判决。如果诉前行为保全申请人在一定时间内没有提起诉讼，则保全裁定失效。即使提起诉讼，如果裁决实体请求不成立，行为保全也将失效。而行为禁令不同，其旨在阻止人格权侵害行为，获得禁令阻止侵害就是行为禁令的目的，与后续的诉讼没有关系。在这个意义上，行为禁令并非行为保全。
记者：人格权行为禁令是否应当设置一个独立程序？应当如何设置？
张卫平：这是一个民事诉讼法制度建构中必须认真思考的问题。作为实体上的行为禁令不与后续诉讼审理联系，不像行为保全那样，其公正性有后续的诉讼审理和裁判作最终的保障，因此，在程序把控上应当比保全禁令的程序更加严格。但无须单独为人格权行为禁令设定程序，而应建立一个适用于所有独立行为禁令（包括人身安全保护令）的一般司法程序，或可称之为“禁令裁判程序”（性质上是一种快速裁判程序）。这一程序既不同于非讼程序，也不同于诉讼程序。完全采取非讼方式审理裁决（如行为保全裁决程序）是否应采取行为禁令显然过于轻率，因为人格权行为禁令毕竟是一种独立禁令。既然是一种实体措施，对于涉及的权利义务问题，原则上就应当采诉讼解决原则。问题在于，采取典型的诉讼程序又将影响禁令裁决的效率，因此，比较妥当的思路是设置为准诉讼程序——审理中是否采取公开原则、直接原则、言词原则、庭审原则等诉讼审理原则，由法官根据具体情形而定。不能否认关于行为禁令的案件依然带有争讼性，案件的争讼性与对审性有着一定的对应关系。如此，便可以兼顾程序效率与程序公正。主张仅对行为禁令通过形式审查作出裁决恐怕是不妥当的。其具体的程序设置还需要进一步探讨和研究。应当承认的是，现行民事诉讼法在这方面是缺失的，因此，必须及时进行调整，以实现与民法典相关制度的对接。
民法典与民事诉讼证据之间的联系
记者：在证据制度方面主要涉及哪些方面？请您具体谈一谈。
张卫平：我认为在证据制度方面主要涉及两个方面，分别是证据方法上的连接和证明制度上的连接。首先是证据方法上的连接。对此我从抚养权争议中子女的诉讼地位问题、关于高空抛物行为人的事实认定中公安机关的诉讼地位问题、电子证据应用方面的连接问题这三个角度谈一谈。
一是抚养权争议中子女的诉讼地位问题。民法典对关于抚养权纠纷案件中，已满8周岁子女的话语权作出规定，即关于谁应当拥有对该子女的抚养权，该子女的意见将作为裁判的根据。这里需要解决的问题是，该子女的陈述意见属于什么性质？该子女只是对哪一方拥有抚养权表达意见，其诉讼地位既不是证人，也非当事人，属于一种新类型的诉讼参与人，大类上可以归入“其他诉讼参与人”。此种情形下，子女的意见属于案件事实的范畴。
二是关于高空抛物行为人的事实认定中公安机关的诉讼地位问题。发生此类侵权事件的，公安等机关应当依法及时调查，查清责任人。此时，公安机关在案件中应处于何种诉讼地位？公安机关的调查结论属于何种证据类型？公安机关的结论与鉴定意见最为接近。但鉴定意见的基本特征在于鉴定人利用专门知识对涉及专业知识的事实问题进行判断，公安机关的结论显然不符合这一基本特征。就公安机关的结论是国家专门机关对案件事实的判断结论而言，其更接近于书证。其基本特征类似于一种特殊书证——公证文书，属于公文书中的报道性公文书（公文制作机构就待证事实是否真实的判断）。基于公安机关这种结论的法律性质，在程序法上的处置原则是，在诉讼中一方对公安机关的认定文书的真实性提出质疑（无论是文书本身的真假，还是认定内容是否成立）时应当对其加以证明，按照2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条的规定，没有证据证明或不能证明时，推定公安机关的结论为真实。
三是电子证据应用方面的连接问题。数字化、电子化必将影响到民事活动的方方面面，使得电子证据成为更为广泛、有效应用的一种证据形式。这就需要民事证据制度在这方面予以相应地协调与对接，仅仅在民事诉讼法中将电子证据规定为一种新种类的证据显然是不够的。其协调与对接体现在如何进一步充实和完善相应的规则和程序，主要体现在以下几个方面：电子证据取证合法性的判断标准，电子证据关联性的判断及标准，电子证据采信的客观化，确立和完善电子证据的质证方式等。
其次是证明制度上的连接。就民事诉讼法而言，需要完善证明制度规范和程序。其中最重要的就是证明责任制度的完善。2019年最高人民法院对《关于民事诉讼证据的若干规定》作出修改，该规定在许多方面予以完善，实际上成为民事证据规范的升级版。但遗憾的是，该规定不仅没有进一步就证明责任规范予以补充、完善，反而开了“天窗”，留下空白。虽然这并不意味着2015年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中的相关规定被废除，但至少让人们犹存狐疑，不知所措。司法解释中的证据规定，应当按照民法典的相关规定，对证明责任及其分配原则予以明确，使证明责任的分配更有可操作性。否则，新证据规定中的诸多规范将无法落实（例如，法院对当事人的举证及后果予以说明，书证提出命令的适用、鉴定费用的预交、文书真实性的证明等）。
民事诉讼法可视情况对实体法的内容作出规定
记者：在民法典颁布实施之后，民事诉讼法除了考虑如何对接之外，对于民法典的实施是否还有其他作用？
张卫平：民事诉讼法并非仅仅规定程序法的内容，也可以根据情况就少量的实体法内容作出规定，尤其是在性质归属模糊的领域（例如证明责任领域）。正如实体法不仅仅规定实体内容，也可以根据需要规定程序法的内容；同样，程序法也可以包含实体法规范，只不过实体法规范不是其主要内容而已。实体法规定哪些程序内容，程序法中又应该规定哪些实体内容，有一个大体的分工和原则：就实体法而言，特殊的程序内容应当在实体法中附带地加以规定；程序的原则和抽象内容应当在程序法中加以规定。就程序法而言，实体法实施所必需的补充规定是一个很重要的方面。当然这种补充必须以保持与实体法原则、精神一致为前提。
见习记者 王新颖
卞建林：对标民法典精神，将全面保障人权贯穿刑事诉讼中
▍作为“民事主体权利保护的宣言书”，民法典的颁布将对刑事诉讼法产生怎样的影响，刑事诉讼法如何回应民法典全面保护公民人身和财产权利的要求？
中国刑事诉讼法学研究会会长
谨慎适用强制措施，坚持少捕慎捕
记者：刑事诉讼中司法机关采取强制措施时会限制案件当事人身权、财产权，民法典的诸多规定对强制措施的执行带来哪些约束？
卞建林：我国刑事诉讼中的强制措施是指公安机关、检察机关和法院在刑事诉讼过程中，为了保证诉讼的顺利进行，依法对犯罪嫌疑人、被告人以及现行犯采取的在一定期限内暂时限制或剥夺其人身自由的法定强制方法。刑事诉讼法中设有专章对刑事诉讼强制措施进行规定，包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种类型，均是针对公民人身权所采取的强制处分。但是，搜查、扣押、查封、冻结等对公民财产权的强制处分，以及监听、监控等对公民隐私权的强制处分则均被划至“侦查”章节之中，作为专门侦查行为予以规制。尽管如此，对公民财产权和隐私权的强制处分，考虑到其强制干预公民基本人权的内在属性，虽然不属于刑事诉讼中的强制措施，但应在立法上参照强制措施的规范理念予以严格控制，进而保证其能够依法、谦抑进行。特别是在司法实践中，一旦采取强制措施，往往伴随着对涉案财物的查封、扣押、冻结。即使没有采取查封、扣押、冻结措施，采取强制措施本身所带来的一定期限内暂时限制或剥夺犯罪嫌疑人人身自由的结果，也可能会导致犯罪嫌疑人的工作无法正常开展或者误产误工等，造成严重经济损失。民法典对民事主体方方面面的权利予以保护，实际就是要求国家机关应当谨慎行使公权力，避免对私权利造成不必要的损害与干预。在这种理念与精神的引导下，办案机关应当谨慎适用强制措施，坚持少捕慎捕，降低羁押率，完善羁押必要性审查，防范因为错误羁押而侵犯当事人合法权益。
构建全覆盖、普惠制的法律援助制度
记者：法律援助制度是保障当事人及时获得司法救济的重要制度保障，在我国，当事人可以就哪些事项获得法律援助？现阶段是否有必要将值班律师制度的适用范围延伸至民事领域？
卞建林：国务院2003年公布的《法律援助条例》第二章明确规定了法律援助的范围与形式，特别是第十一条规定了刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被害人、自诉人等因经济困难可以申请法律援助。目前，从案件数量和经费支出比例来看，民事领域的法律援助占据较大比例，刑事法律援助的案件数量和经费支出占比较小。值班律师制度作为法律援助制度的子制度，其确立和完善对于弥补传统法律援助服务的不足，构建一个全覆盖、普惠制的法律援助制度具有至关重要的作用。2018年修改后的刑事诉讼法增设了值班律师制度，规定法律援助机构可以在法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑人、被告人提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施等法律帮助。在一些国家及我国香港地区，值班律师可以为当事人提供民事法律服务。但在我国内地，根据目前的法律规定，值班律师主要为没有辩护律师的犯罪嫌疑人、被告人提供临时性的法律帮助。立足我国刑事案件律师辩护全覆盖的发展趋势，目前我国理论界和实务界关于值班律师的研究主要着眼于如何推进值班律师制度与法律援助制度的有效衔接，以便更加充分、切实、全面地保障犯罪嫌疑人、被告人的辩护权。未来是否有必要将值班律师的服务范围延伸至民事领域，还需要进一步探索。
完善证据标准，合理采信未成年证人证言
记者：民法典将无民事行为能力人的年龄由原来的10周岁下调到8周岁，更好地尊重未成年人的自主意识。在刑事诉讼领域未成年证人证言采信方面，需注意哪些问题？
卞建林：刑事诉讼法第六十二条规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。由此可见，年龄并非刑事诉讼中未成年证人证言的采信限制。如果是可以辨别是非、正确表达的未成年人，其证言应当具有可采性。这一标准与民法典尊重未成年人主体意识的精神实际上是一致的。当然，司法实践中未成年人作证仍有需要关注的方面。当前，我们不仅需要探索未成年证人的特殊作证程序，还应对未成年人证言的审查判断问题投入足够的关注。实践中，对于未成年人证言证据能力与证明力的审查判断均过于粗疏，审查的重点往往局限于“询问未成年证人时，是否通知其法定代理人或者有关人员到场，其法定代理人或者有关人员是否到场”，以及“证言之间以及与其他证据之间能否相互印证，有无矛盾”。而且，“相互印证”要求在证据审查中往往处于支配性地位。为了提升未成年人证言审查判断的准确性，应当摆脱“印证证明”模式的负面影响，确保未成年人作证能力的适格性与证言信息的完整性，结合客观性证据判断证明效果，避免印证流于形式。
刑事附带民事公益诉讼制度需要完善
记者：检察公益诉讼制度实施以来，许多检察民事公益诉讼案件是通过刑事附带民事公益诉讼的方式办理的。民法典侵权责任编专门对污染环境和破坏生态等涉及公共利益的侵权行为的责任认定等进行了细化规定，为完善刑事附带民事公益诉讼提供了空间。目前，刑事诉讼法仅对刑事附带民事诉讼作了原则性规定，您认为是否有必要予以细化，如何细化？
卞建林：探索建立检察机关提起公益诉讼制度是党的十八届四中全会作出的重大部署。最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》中明确规定，检察机关对损害社会公共利益的犯罪行为提起刑事公诉时，可以向法院一并提起附带民事公益诉讼。检察机关对在履行职责中发现的生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让、英烈权益保护等领域损害国家利益或者社会公共利益的案件，应当根据刑事诉讼法、民事诉讼法、行政诉讼法等法律规定，以诉讼方式履行宪法所赋予的法律监督职责。司法实践中刑事附带民事公益诉讼逐渐增多，成为检察公益诉讼的重要提起方式。不过，应当认识到，刑事附带民事公益诉讼仍处于制度运行之初，不少问题存有争议，其中就包括刑事附带民事公益诉讼制度的基本法律依据以及法律授权的职能边界等。其实，在2018年刑事诉讼法修改时，就有观点提出应当在刑事诉讼法中及时增加有关刑事附带民事公益诉讼制度的基本规定。但2018年刑事诉讼法修改时间紧、任务重，主要聚焦于监察法与刑事诉讼法的衔接、刑事缺席审判程序的建构、认罪认罚从宽制度的完善以及速裁程序的增设等，并未对刑事附带民事公益诉讼制度加以规范。因而，在未来一段时间里，刑事附带民事公益诉讼制度仍是“摸着石头过河”。考虑到刑事附带民事公益诉讼制度需要明确的法律规范调整，所以未来刑事诉讼法的修改应当及时予以回应，明确刑事附带民事公益诉讼的案件类型、权利义务、证据审查以及诉前程序、审判程序、执行程序等，从而更好地发挥刑事附带民事公益诉讼制度的功能。
办理“刑民交叉”案件，人身权与财产权保护应并重
记者：民法典将会对刑事诉讼法的修改完善以及刑事司法理念的发展带来哪些影响？
卞建林：民法典对刑事诉讼法修改完善以及刑事司法理念的影响主要涉及两个方面：一是“刑民并重”或“刑民分离”。“刑民并重”意味着，在“刑民交叉”案件中应当对民事部分给予更多关注，尤其是当前社会发展迅速，由民事争议或纠纷所引发的刑事案件越来越多。传统上针对“刑民交叉”案件民事部分，刑事诉讼中只有附带民事诉讼的相关规定，在案件处理程序上通常也实行“先刑后民”。刑事附带民事诉讼的局限性很大程度上影响了对民事合法权益的救济和补偿。针对“刑民交叉”案件，司法实践中疑难争议问题较多，但总体上存在两大基本问题：首先，刑事程序和民事程序的操作顺序如何把握，是先刑后民还是先民后刑，抑或刑民并重或刑民分离；其次，刑事或者民事判决作出后的既判力问题，即先行作出的刑事判决或民事判决，对民事部分或刑事部分处理的效力如何。上述问题都需要在民法典颁布的背景下，推动理论界和实务界展开新的思考和探索。二是“人身权与财产权并重”。“人身权与财产权并重”意味着，在保障当事人人身权利的同时，也要注重对其合法财产权利的保障。刑事案件涉案财物处理程序既关系到依法惩罚犯罪，也涉及人权司法保障。遗憾的是，我国刑事诉讼在传统上存在着“重人身处罚、轻财产处理”的倾向，偏重于依法追究行为人的刑事责任，将行为人绳之以法等同于实现正义，未能对涉案财物处理予以同等关注，未能对受犯罪侵害的人及时予以财产赔偿。近年来，随着一系列规范性文件的出台，关于刑事诉讼中的涉案财物处理初步形成了制度框架，司法实务部门也展开了积极探索，“重人身处罚、轻财产处理”的倾向得到一定纠正。但总体而言，我国刑事诉讼制度对于涉案财物处理的规定仍然显得较为分散，相关条文表述较为模糊，需要系统性完善，并建立健全相关配套措施。民法典对公民、非公有制经济主体及其他社会组织私有财产权的进一步确认和规范保护，是对我国改革开放成果的法治化，因而依法平等保护各主体财产权的理念应当得到办案机关、办案人员的尊重与遵循。随着民法典的颁布，刑事诉讼制度也应对此进行及时回应，努力推动刑事司法理念向“人身权与财产权同等重要、平等保护”的理念转变。
见习记者 华炫宁
本文来源 | 2020年《人民检察》第15期
责任编辑 | 华铭章
审核人员 | 张文硕
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